当代中国民法典编纂研究 pdf epub azw3 2024 下载

梁慧星先生的学术经历，是我国改革开放四十多年的民事立法发展与法学研究的浓缩写照。

本书以当代中国民法典的编纂为线索，选取了梁慧星先生不同时期的重要著述，按照经济合同法的修订、统一合同法的制定、物权法的制定、侵权责任法的制定、民法总则的制定、民法典的编纂分编选排，每一篇文章都凝结了作者的法学思想与学术精神。这些文章记录了改革开放后，当代中国民事立法逐步发展并终完成民法典编纂的进程，记录了当代中国法学学术逐渐走向繁荣的历史，承载了法学家的家国情怀与责任担当。

同时，本书还选取了梁慧星先生关于法学方法论的开创性研究。

第 一 编 经济合同法修订与统一合同法制定

　《经济合同法》的修订

　中华人民共和国合同法立法方案

　中国统一合同法的起草

　《中华人民共和国合同法》的立法经验

第 二 编 物权法制定

　中国物权法立法方案

　制定中国物权法的若干问题

　“三分法”或者“一元论”

——物权法指导思想之争

　对《物权法草案（征求意见稿）》的不同意见及建议

　《中华人民共和国物权法》的制定

第 三 编 侵权责任法制定

　中国侵权责任法的制定

　怎样看待侵权责任法

民法总则制定第 四 编

　制定民法总则的若干问题

　中国民法总则的制定

第 五 编 民法典编纂

　中华人民共和国民法典大纲（草案）

　中国民法典编纂的几个问题

　关于民法典分则编纂中的重大分歧

第 六 编 民法方法

　法解释方法论的基本问题

　民法典解释与适用中的十个问题

　从法律的性质看裁判的方法

　法律思维与学习方法

附录

　民法学编辑工作中的些许体会

——对当前民法学研究的观察与思考冯　珏

梁慧星，1944年生，四川省青神县人。著名民法学家，中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员，研究生院教授、博士生导师。第四、五、六届国务院学位委员会委员。第十届政协全国委员会委员，第十一届全国人大代表(主席团成员)、第十一届全国人大法律委员会委员。曾任山东大学法学院院长，人民法院、人民检察院专家咨询委员，公安部监督员。现任北京仲裁委员会主任，北京理工大学珠海学院特聘教授、民商法律学院名誉院长。1986年国家人事部批准为“有突出贡献中青年专家”，1992年起享受国务院颁发的政府特殊津贴。

著有《民法》(民法总论》《民法解释学》《裁判的方法》《法学学位论文写作方法》《中国民法经济法诸问题研究》《民法学判例与立法研究》《为中国民法典面斗争)《生活在民法中》(民法课》《民法总则讲义》《民法物权讲义》《合同通则讲义》《民事解答录》等;合著有《合同法》《物权法);主持编写《民法债权》《中国物权法研究》《中国民法典草案附理由》:编辑出版《民商法论丛》(中国民商法专题研究丛书》《新时代法学学术文库》，主编《从近代民法到现代民法》《为权利而斗争》等。

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书摘插图

序言：国家的事，我尽了我的职责

一

改革开放以前，没有真正的民法。

我1962年考上西政，所学习的专业课程中只有宪法学和婚姻法学有正式教材。作为专业基础课的民法学，已经改名为“民事政策学”，刑法学改名为“刑事政策学”。薄薄的两个小本，是当时民事政策、刑事政策的资料汇编，既没有法律，也没有理论。

毕业后，我被分配到昆明的一个小国企。直到1978年，全国开始招收研究生。法学专业，仅北京大学和中国社科院两个单位招生，我填报了中国社科院法学所民法学专业。当时民法就招了两个研究生，另外一位同学后来做了律师。

1985年开始起草《民法通则》。佟柔、江平、王家福和魏振瀛四位教授作为立法机关的咨询专家，后来被称为“民法四先生”。

这四位老师把草案拿回本单位讨论，我在这样的场合发表自己的意见。

当时魏振瀛先生提出，要把“法无禁止即自由”写进《民法通则》里，这句话让江平先生都很震惊。那个时候，连物权都不能提，很多法还没制定。在法律起草过程中，不断面临的是“资产阶级法律”的攻击。

改革开放需要这样一部法律，《民法通则》在1986年获得通过。1987年修改《经济合同法》，我加入了修改小组。在这个过程当中我还参与了几个重要的立法，例如《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》等。

其中重要的就是《合同法》的制定。

我1978年成为王家福先生的研究生，是早研究合同法的，硕士论文就是合同制度研究。我的同学给我取了个绰号，就叫“梁合同”。

改革开放以后，法律的研究首先是研究合同法。我先后参与撰写了《合同法》《民法债权》等著述，这为后来《合同法》的起草提供了理论基础。

二

1993年，邓小平同志南方谈话，《宪法》把国家实行公有制计划经济改为实行社会主义市场经济，在这个背景下，立法机关马上启动了《合同法》的制定。

《合同法》的制定，在我国的立法当中有很多经验。它是先由立法机关在北京召开了一个小型专家会，讨论制定《合同法》的方法。当时推荐了8位学者、专家来设计立法方案。

8个人开了3天的会，讨论民法发展的趋势、国际上合同法理论的发展，也讨论中国改革开放以来现实当中存在的一些问题。讨论形成一致意见，我执笔完成立法方案。

立法方案拿出来以后，1994年1月就召开了大规模的讨论会，有11个单位、10个大学、1个社科院，先是讨论通过立法方案，然后分头承包起草工作，1994年的下半年完成。

这些草案汇集到法工委，法工委委托我来统稿。我邀请本所的张广新教授、博士生傅静坤，在法学所花了半个月的时间统稿，早上8:30到下午5点，中午就在法学所旁边的沙滩后街小馆子吃饭。

当时没有用国家一分钱，法工委胡康生同志说：“这样吧，给你们报销3000块钱的饭费。”结果这3000块钱的饭费需要拿发票去报，我们在小馆子里吃饭，不好意思让人家开发票，后还是法学研究所自己解决了。

《合同法》当时采取这种立法方式，水平是很高的。正式进入讨论后，《国际商事合同通则》公布了，并有了中文译本。在讨论修改的过程中，又大量地采纳了上述合同通则的内容，所以《合同法》的商法色彩特别浓厚。

立法方案指导思想第1条就讲到，要广泛参考借鉴发达国家和地区的成功立法经验和判例学说，并且要与国际公约和惯例协调一致，还要充分地结合中国的国情，解决中国现实当中的法律问题。

《合同法》的制定，把原来的工商局管合同全部废止了。改革开放初期，工商局推行合同制度，工商局可以鉴证合同，可以认定合同无效，等等，后来把它们全部取消了。工商局强烈反对，称《合同法》是资产阶级自由化。

为什么《合同法》第4条没有用合同自由，而是说合同自愿，就是因为被批得太猛烈了。但我们肯定不能再继续对合同搞行政的那一套，这个改革是阻挡不了的。

还有另外一个争论，就是国家科学技术委员会在1987年主持制定了《技术合同法》，为了推行技术的生产力，从中央到地方建立了一支技术合同的管理队伍，有点像工商机关管理队伍一样，他们强烈要求合同法中的技术合同是特殊的，不能够合并。

三法合一还是两法合一？李鹏委员长主持专家讨论会进行讨论。大家比较坚定，市场经济要求交易规则的统一、完善和现代化，保留了特殊合同，交易规则就不统一了。后李鹏委员长主持确定了“三法合一”的原则。

合同法的争论很多。但整个民法学界都没有预见到，以后制定物权法，会受到更严峻的“意识形态”的挑战。

三

1998年10月，民法起草工作小组次会议，由我来报告物权法的立法方案。我报告完以后，王利明教授说，我不赞成梁慧星教授的意见。

争论在什么地方呢？叫国家财产特殊保护。我的想法是平等保护原则，一体保护。《物权法（草案）》在设置规则的时候，不区分所有制作为标准。在这个草案上，没有集体所有权、个人所有权、国家所有权。王利明教授提出要严格按照所有制来划分，并且提出了一个关键原则，叫国家财产特殊保护。

学术界争论愈演愈烈，概括为三分法还是一元论的争论也是非常厉害，直到2004年、2005年，学界慢慢统一。概括为三分法，但是不再特殊保护。因此，虽然不是一元论，但是原则基本上是一样了。2005年，经常委会议审议后，向社会公开征求意见，后没有料到出现了社会上的剧烈争论。

北京大学法理学某教授上书中共中央、全国人大，并将一封名为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》的信在网上公布。

他给物权法加上了四项罪名。一是物权法“违宪”，认为物权法规定平等保护原则，违背现行宪法，背离了马克思主义；二是物权法奴隶般地抄袭资本主义的法律；三是物权法与国民党的“六法全书”没有本质的区别；四是物权法有利于富人，不利于穷人。

这位教授代表了一大股势力，他组织人搞了一个上书签名，这个签名队伍成了一个方阵，有3000多人，从高层干部到普通学生。

为什么他们要反对物权法？这有一个国际背景。当时拉丁美洲很多国家兴起国有化，强调国有化社会主义，他们打出了一个旗号：反对新自由主义。他们的背后是很多经济学家，也有法学家，他们认为要按照拉丁美洲的经验，我们的改革方向要往后退，中央在改革开放问题上，至少要停顿。

当时中国在改革开放和社会主义市场经济取得伟大成就的同时，发生了两个严重社会问题：一个是国有资产的严重流失，另一个是两极分化的扩大。

正是这两大社会问题，使一些人对改革开放的方向产生了怀疑、动摇，抓住《物权法（草案）》公布征求意见这个机会，指责《物权法（草案）》。所谓“违宪”、所谓背离社会主义、所谓搞私有化，其实质是挑战改革开放的既定方向，反对社会主义市场经济体制，反对继续改革开放。

这个时候中共中央政治局常委会专门开了一个会，由胡锦涛总书记主持，人大委员长吴邦国专题汇报《物权法》。后常委会形成一致意见：改革开放不能倒退，要确保《物权法》通过。

中央做了很多工作，法工委的同志分赴各省，给人大代表每人发一份草案，给予讲解。委员长把常委中的党员召集起来，开特别会议，贯彻中央的意图。

民法学界也召开了一些会议，驳斥某些人对《物权法》的指责。但我们民法学者大多不善于论战，太过于书生气了。学术讨论要讲道理，而论战是不讲道理的，而是讲事实。因为各有各的道理，所谓“公说公有理，婆说婆有理”，而事实只有一个，是明摆着的。

论战的规律是，你砍我一刀，我就要还你一刀，一定要针锋相对。当时我就在网上发了一篇文章——《谁在曲解宪法、违反宪法？》，副标题是“正确理解宪法第十一条，揭穿个别法理学教授的谎言！”，并在文章前面写上“著作权声明：欢迎一切媒体免费转载！”。

在这场争论中，中国民法学界经受住了考验，经受住了前所未有的严峻的来自意识形态的考验。没有动摇，没有分裂。

《物权法》通过后，《南方周末》发表了一篇文章——《中国物权立法历程：从未如此曲折—从未如此坚定》。所谓“从未如此曲折”，当然是指立法进程；所谓“从未如此坚定”，当然是指中国民法学界。

四

民法学者的使命到底是什么？首先可以用这么一句话来说：就是制定一部先进的、科学的、完善的民法典。只有一部先进的、科学的、完善的中国民法典才能够向世界表明中华民族已达到她的高峰。这是我的老师谢怀栻先生去世之前所讲的。

1990年是《民法通则》颁布的五周年，当时某刊物发表了一期文章，批判《民法通则》资产阶级自由化。

在这之后的一个讨论会上，我讲到中国制定民法典这个目标不能放弃。我申请成立了一个民法典立法研究课题组，从国家社科基金处得了6万元的资助，完成了一个草案，1900多条，共9卷，约400万字。

这个草案我做了20年，于2013年完成。2010年，我的眼睛黄斑穿孔，视网膜脱落，做了手术以后看书就很困难了。但是这个时候我还在统稿。草案后来出版了，也翻译到了国外。

1998年，时任人大常委会副委员长的王汉斌同志，找了我们几位民法学者开会说：“这届期满我就要退休了，退休前我放心不下的就是民法典的起草工作。”他在内部成立了一个专家小组，指定了9个人负责民法典的起草工作，就叫“民事立法研究小组”。

20年过去了，这个小组的9个人，王家福不在了，王保树不在了，魏振瀛不在了，魏耀荣不在了，一多半都不在了。

国家的事，我尽了我的职责。我担心的是将来子孙后代说，别人不懂，你懂，别人不知道，你知道，但你不敢说。

留给后人说短长。

• 作者： 惟以不永怀 发布时间：2019-06-15 16:54:56

  这本书的定位有点奇怪，说是给有编程基础的中级人员写的，但是里面有不少非常浅显的知识，讲解也不够深入，还反复粘贴代码，对中级人员帮助有限，但是初学者来看的话，有些基础知识也未涉及，导致初级人员看不懂、中级人员不屑看的结果。中级人员看下第7章的3个小例子即可，更深入的再找找其它书来看吧

• 作者： Havi 发布时间：2012-09-20 22:11:37

  #周四是读书日# 西藏是远方，总有一天要到达。

• 作者： 月亮与克莱因蓝 发布时间：2022-03-03 21:27:28

  你别说 把我当小朋友扫盲了（谢谢你）

• 作者： 和睦家庭 发布时间：2017-05-28 16:58:50

  请问，女生特区这本书在那买的

• 作者： 桑林间 发布时间：2017-06-22 12:04:22

  在当年看来是非常高端的科普，对小学的我的世界观造成了莫大的冲击……之后就很民科地对相对论大爆炸黑洞感兴趣了(捂脸)。总之是本很不错的深入浅出的少儿科普读物。

• 作者： 村口老刘 发布时间：2015-02-25 16:30:56

  错误太多，校对的人吃翔了吗

• 噓~看看那些虫子

  作者：萝拉 发布时间：2005-11-26 03:18:43

  千万别看到这名字就跑~回来！你，还有你！坐好！慢慢看~~~

  告诉我,最近除了蟑螂、苍蝇、蚊子，还看过什么昆虫没？除了蚕宝宝，还养过什么昆虫没？如果你要花上一分钟来想这个问题，那就来看看这本书，变成小时候拿天牛吓唬女同桌的那个你，变成捉蚂蚱穿成一串串、收集知了壳的那个你，变成关心蚂蚁搬家蜻蜓低飞的那个你——将你收缩得像一颗心那么大小，敬畏的看这个世界~~~~~~

  这位被称为“昆虫世界的维吉尔”的学者，是位乡间教师，一贫如洗，自学成才，生前他的研究遭人非义，竟被同僚称成“苍蝇”，但这些并未改变他自己独立的观察与思考，法布尔曾反驳道——据他们说，我们的说话要晦涩，这才算是思想深奥。你们都来，你们带着刺者，你们蓄翼着甲者，都来帮我，替我见证，告诉他们，我的对于你的密切的交情，观察的忍耐，记录的仔细。你们的证据是一致的，是的，我的书册，虽然不曾满装着空虚的方式与博学的胡诌，却是观察得来的事实之精确的叙述，一点不多，也一点不少。”他曾被提为诺贝尔候选人，没等到结果便去世了。他花费毕生时间与精力同昆虫打交道，如春蚕吐丝将心血凝结成这十卷书。

  最为难得的有两点：不偏不倚而又全方位的记录下昆虫所有习性、本能、命运之悲喜，并将它们的生命等同于世界的主宰——人——同样是有尊严而神奇的。而且它绝不仅仅是一部科普巨作，它以散文而非学术著作的形式写成，轻松，有趣，通俗，却又是优美，朴素的。艺术价值也是不容小窥。这些关在实验室里的科学家做不到的，关在象塔里的学者也是做不到的。他是研究生命而不是死亡！

  所以它是一道地地道道的家乡菜，新鲜，热辣，原汁原味，富有特色，带着一股泥土的厚实与亲切。

  我印象中最深的一篇是关于飞蛾的，现在拿出来翻翻——是《杏林夜蛾》，

  “五月六日早上，从我工作室桌子上的一只蛹里孵出一只夜蛾来，我马上把产夜蛾关进铁丝网里。我还没考虑好用它做什么实验，想先关起来观察观察再说。我无意中做了件大事。”

  “我说：“这真是个难忘的夜晚，是夜蛾聚会的夜晚。”它们不知怎么得到通知的，从四面八方纷纷赶来向今天早上刚在我的工作室里出世的雌蛾致敬。今天晚上就不惊动这些求婚者了，先想好做什么实验，明天再来”

  “其它夜蛾跳完空中芭蕾后，在晚上十点左右顺着原路，就是第一扇打开的窗走了，这八只愿意坚持守下去的，正是我所需要的。我用很细的剪刀把八只夜蛾的触角齐根剪断，做到不伤及其它地方”

  “六只从开着的窗飞走了，两只掉到地板上，它们已经精疲力竭，奄奄一息了。请不要责怪我，因为，即使不去剪它们的触角，它们也会很快衰竭而死。”

  “昨晚，飞出去时相当健壮的六只雄蛾只有一只飞回来，回来的比例很低，当然我还无法否定触角的作用，我要做一次规模更大的实验。”

  “我把新抓到的二十四只雄蛾触角全部剪去。……一只都没有回来……第四晚上，我抓了十四只雄蛾，全是第一次来的，……我在每只夜蛾背上剪掉点绒毛，……我在两个小时内抓了20只夜蛾。其中只有两只被子剪过毛的。至于前天晚上被剪去触角的则一只都没来。”

  “可惜第二年的五月，天气比往常要冷得多，由于天气寒冷的原故。没有雄蛾来找孵出来的雌蛾。……下一年的五月前，我已经准备了不少蛹。这年的五月天气晴好，我又看到了雄蛾纷至沓来的景象。”（哇！打得好累啊，我放弃了）

  大家看看就知道，他的实验其实蛮简单，又细致，也许到最后也无法做出一个正确的结论，不过看起来就特来劲~因为他无意建筑一个理论体系，也不想证明一个先行的观点。一切动感而变化他都惊叹着记录下来。

  如果爱人声称世上只爱你一个，那不算真爱，顶多是自恋之投射。你要看他对陌生人的态度，才了解他的原本。如果爱生命只关注自己，那不算真爱，最后是自我膨胀的荒诞，我们要尊重其它微小的生命如自己，那才能明白生命之真谛。了解生生不息之源本，个人之悲喜不过而而。

  法布尔象一个可爱的小老头对我们轻轻“嘘~~~~”了一声，带我们看看这些渺小的虫子。

• 奋斗的时代，我们一起成长

  作者：如果的是 发布时间：2019-07-06 09:06:08

  

  人生得一知己，夫复何求?《新奋斗时代》不同于我以往看到励志奋斗的书籍。前几年比较火的《杜拉拉升职记》更多是在外企，是男女朋友之间一起奋斗的的故事。但毕竟还是不如这本书国企来的更让我们感同身受。《欢乐颂》是五个不同身份，不同职业的女性，在不同领域的奋斗故事，她展示了多样性，和各自领域的艰辛。而《新奋斗时代》她们在一定时期，是在同一个公司，女孩子之间的那种惺惺相惜的情意。更喜欢这种大家在一起努力奋斗的氛围。孤军奋战很辛苦，但有人和你一起就会觉得有无穷的动力。

  家家有本难念的经

  夏夏，在外面光鲜亮丽，游刃有余的夏夏，回到家里还是被婚姻伤害的伤痕累累。这是现在大多数女性结婚以后的一种生活写照。你没生孩子的时候，天天盼望着生孩子。生了孩子以后，这孩子仿佛是你一个人的事情。你的世界开始只有孩子，可是别人还是觉得你每天的生活不是特别辛苦。丈夫沉迷于游戏，甚至是在此时期出轨。你为了这个家成为黄脸婆，他却在外面为你插上了彩旗。甚至于在你发现的时候，还觉得这没什么。只要人回家就好了，公公婆婆也不是特别理解，还觉得你这人小气，搬出一大堆道理，说什么结婚不易，有了孩子，什么什么的。把所有的责任都推在一个女人身上。有多少女人在婚姻里面受到伤害，最后为了孩子委屈求全。一段早以貌合神离的婚姻，或许像夏夏一样，早点退出是最好的。否则以后争吵的生活，会蹉跎自己更多的岁月。跌倒了不可怕，走错了路也不可怕，怕就怕就那么得过且过，还以为委曲求全是高尚。我很佩服夏夏，她做了很多母亲或者说妻子不敢做的事情。她甚至在离婚后，连稳定的事业也放弃了，让一切全部重新开始，这是需要多么大的勇气啊！往往我们都缺少这样的勇气，所以，我们老在感觉在自己的生活里苦苦挣扎，我们不是在生活，我们是行尸走肉般活着生存。人之一世，活的自在就好，顾虑太多反而作茧自缚。车到山前必有路，柳暗花明又一村。跟随自己的思想，勇敢去做你认为对的事情吧！

  你的善良，必须要有锋芒

  顾筱，有些好是夹带着利益的渴求的。不能因为一时好，而委屈求全了自己。生活中我们常常是一腔热血的进到一个公司，认为有能力，肯努力就一定会有收货。更是报着多吃点苦，多做点事情，就当是交学费的心里，一直埋头苦干着。后来逐渐你被现实给打败了，你发现职场还是需要关系的，这就是一个关系社会。你没有关系你根本就无法往上升。但生活有时候又咄咄逼人，它逼的你不得不委曲求全，因为你需要生活，你需要这份经济来源。所以在公司里，你总是扮演着老好人的形象，不轻易拒绝别人给你安排的额外工作。岂知这样只是恶性循环，没有心的人，怎么样也是没有心。他们欺负你上瘾了，还认为你是一个好欺负的傻瓜，从此以后只会变本加厉，才不会见好就收。你的善良在一定程度上面就是一个惯犯，你让他们一步步在这种恶性循环里面沉沦。所以，你的善良必须要有锋芒，这不仅仅是在帮助你自己，也是在帮助其他人。

  当梦想遇到社会的现实，我们终将学会长大

  章可可，有钱任性的大小姐，不懂人情世故，被保护的太好的小公主。觉得自己有才华，有能力，为什么客户却还是不能理解自己的创意。这就是艺术家和现实之间的落差。艺术需要特殊的人去赏识，但是他变成一份商品时，他需要满足的就是特定人士的要求，满足他们的要求是你这份作品的最重要的要求。你必须学会自己找到艺术和顾客需要的平衡点，这也是职场的一种处世哲学。虽说章可可创业以失败告终，但经过国企的一番历练，她才真正长大，明白生活。落到实处的艺术才会逐渐被别人认可，当你变成金字招牌时，那么你的艺术才不必委曲求全。这就是现实。作者塑造的章可可也不是一味的千金大小姐形象，至少相较于曲筱筱我会更喜欢章可可。她在爱情里面也是懦弱和胆小的。曲筱筱是勇敢追随爱情。而她确实担当被爱的角色。只是这段路还是前路漫漫。有时候并不是相爱就可以在一起，在一起就会幸福。爱情是两个人的事情，婚姻确是两个家庭的磨合。好在这一路的跌跌撞撞，让她长大，学会用包容的眼光看待事物。只有共同成长，相互理解和包容这段爱情才能走的长久。一方面的委曲求全是会让爱情越走越远的。成长就是让我们认清现实之后，更热爱生活。